·什么是違法辭退

顧名思義，違法辭退就是用人單位辭退勞動者最終被認定是違法的，在《勞動合同法》中的表述為“違法解除或者終止勞動合同”。根據《勞動合同法》第48和第87條的規定，用人單位違法解除或者終止勞動合同的，勞動者可以選擇要求用人單位繼續履行勞動合同或者支付違法解除或終止勞動合同的賠償金（2N）。

首先解釋一下，上面以及下文寫的都是“解除勞動合同”“終止勞動合同”，有的讀者可能就會問：那如果沒簽勞動合同怎么辦？其實，無論簽訂了書面勞動合同與否，都是適用同樣的法律規定，道理都是相通的，只是如果沒簽訂書面勞動合同的話，在表述時可以寫成“解除勞動關系”“解除事實勞動關系”“終止勞動關系”或者“終止事實勞動關系”。而《勞動合同法》之所以統一表述為“解除勞動合同”“終止勞動合同”，筆者認為應該是出于這兩方面的考慮：第一，默認用人單位與勞動者已經簽訂了勞動合同，因為根據該法規定，在用工之日就應當簽訂書面勞動合同了；第二，表述簡潔，不累贅。因此，本文也將統一表述為“解除勞動合同”和“終止勞動合同”，請大家不要糾結于這個問題。

那么，用人單位辭退勞動者在什么情況下會被認定為違法呢？這就要從最基本的勞動法知識說起了！

先要說明的是，很多勞動者認為自己沒有犯錯就被用人單位辭退，所以是違法的，以及很多老板認為自己有權隨時炒掉員工，其實都是不正確的認識。

總的來說，用人單位與勞動者解除勞動合同分為兩種方式，一種是與勞動者協商解除勞動合同，另一種是用人單位單方解除勞動合同。其中，前者以和勞動者經協商后達成一致為前提，后者則以符合法定的解除事由為前提。

具體而言，想要辭退某位員工，如果能夠與其協商后達成一致，那是一點問題也沒有的。而這種情形下辭退員工，其法律依據就是《勞動合同法》第36條的規定，即用人單位與勞動者協商一致的，可以解除勞動合同。說的通俗一點，只要當事人雙方協商好，怎樣都行，正所謂“你情我愿”，因此，這種情形下解除勞動合同用人單位是不會構成違法辭退的。除非用人單位與勞動者簽訂的解除勞動合同協議書違反法律、行政法規的強制性規定或者存在欺詐、脅迫、乘人之危、重大誤解或顯失公平等情形，否則該等協議也不會無效或者被撤銷。

至于用人單位單方解除，則是指在符合《勞動合同法》第39條、第40條、第41條規定的相應情形時，用人單位可以單方與勞動者解除勞動合同。而我們通常所說的違法辭退，基本上都發生在這一種情況。此外，還有終止勞動合同不合法的情況。

也就是說，在用人單位與勞動者單方解除勞動合同或者終止勞動合同的情況下，如果不符合法定的事由或者未履行法定程序的，就會被認定為違法。

·違法辭退的情形及司法認定標準

概括而言，用人單位違法辭退主要包括如下四種情形：

（一）不符合法定事由

如上所述，如果用人單位在不符合《勞動合同法》第39條、第40條、第41條規定的任一情形的情況下單方與勞動者解除勞動合同，或者在不符合《勞動合同法》第44條規定的任一情形時與勞動者終止勞動合同的，會被認定為違法解除或者終止勞動合同。

比方說，《深圳市中級人民法院關于審理勞動爭議案件的裁判指引》第85條規定：“用人單位在勞動合同期限內通過‘末位淘汰’或者‘競爭上崗’等形式單方解除與勞動者的勞動合同的，屬違法解除行為。”這里之所以如此規定，其實就是因為“末位淘汰”或者“競爭上崗”都不是用人單位有權單方解除勞動合同的法定事由。

又如，《廣東省高級人民法院廣東省勞動人事爭議仲裁委員會關于勞動人事爭議仲裁與訴訟銜接若干意見》（粵高法發〔2018〕2號）第13條規定：“用人單位以勞動者違反計劃生育政策為由解除勞動合同的，應承擔違法解除勞動合同的法律責任。”其實也是同樣的道理，亦即勞動者“違反計劃生育政策”，不是用人單位有權單方解除勞動合同的法定事由。

或者我們可以這么說，但凡用人單位不是基于《勞動合同法》第39條、第40條、第41條規定的任一情形或者法律法規{如《深圳市中級人民法院關于審理勞動爭議案件的裁判指引》（深中法發〔2015〕13號）第89條}規定的其他情形與勞動者解除勞動合同的，又或者不是基于《勞動合同法》第44條規定的任一情形與勞動者終止勞動合同的，基本上都構成違法解除或者終止勞動合同。現實當中，用人單位以各種奇奇怪怪的理由辭退員工，最終被認定為違法的，都屬于這一類。

（二）事實依據不充分

這一點其實并不難理解！比方說，勞動者如果“嚴重違反規章制度”的，當然屬于用人單位可以單方解除勞動合同的法定事由。然而，有沒有證據能夠證明勞動者確實存在“嚴重違反規章制度”的行為，那就是另一回事了。也就是說，如果用人單位以勞動者“嚴重違反規章制度”為由單方與其解除勞動合同，但最終認定勞動者并不存在“嚴重違反規章制度”的行為的，那用人單位就構成違法解除勞動合同了！

用人單位以勞動者“不能勝任工作”為由將其辭退也是同樣的道理，如果最終用人單位不能舉證證明勞動者“不能勝任工作”的，就會構成違法解除勞動合同。

當然，簡單說這樣的，但實際情況要復雜的多。就拿勞動者不存在“嚴重違反規章制度”的行為來說吧，至少可以分出如下3種情形：

1、并無證據證明勞動者實施了用人單位主張的違紀行為。這一點很簡單。例如，用人單位主張勞動者在辦公室辱罵和毆打上司，但勞動者矢口否認，而用人單位又無證據證明，那便很難認定勞動者“嚴重違反規章制度”了。

2、勞動者實施了用人單位主張的行為，但用人單位的規章制度或者雙方簽訂的勞動合同中并未規定或約定這種情況下用人單位可以辭退勞動者，又或者用人單位的規章制度因為不符合相關要件而不能作為用工管理的依據。例如，勞動者確實存在一個月內遲到了3次的情況，但用人單位的規章制度或者雙方簽訂的勞動合同中，既未規定或約定這種情況屬于“嚴重違反規章制度”，又未規定或約定這種情況下用人單位有權辭退勞動者，或者用人單位制定的規章制度雖然作出了相關規定，但該規章制度由于未履行公示告知程序而不能作為用工管理依據的，那都有可能會導致最終認定勞動者不構成“嚴重違反規章制度”。

3、勞動者實施了用人單位主張的行為，且用人單位制定的可以作為用工管理依據的規章制度或者雙方簽訂的勞動合同中也明確規定或約定這種情況屬于“嚴重違反規章制度”，用人單位可以辭退勞動者，但司法機關最終認定勞動者的行為并未達到“嚴重”的程度。這種情況的最典型者，就是很多用人單位規定員工泄露或者打聽工資收入情況的，屬于“嚴重違反規章制度”，用人單位有權單方將該員工辭退。這種情況下，即便用人單位收集了證據，且規章制度或者勞動合同中也有明確的規定或約定，最終仍然可能會出現司法機關認定勞動者的行為不屬于“嚴重違反規章制度”的結果。這是因為，什么是“嚴重違反規章制度”，如何才算達到“嚴重”的程度，仲裁員和法官是有自己的判斷標準的，并不以用人單位作出的規定或者雙方在勞動合同中達成的約定為準。

但無論是上述哪一種情形，最終都會認定勞動者不存在“嚴重違反規章制度”的行為，由此，就會認定用人單位依據該理由辭退勞動者，是違法的。

此外，終止勞動合同的情形也是一樣。有這么一個案例，某公司聲稱要提前解散，遂與員工終止勞動合同，給予了“N”的補償。最終員工們發現，這家公司后來并沒有注銷，于是主張該公司違法終止勞動合同，要求其支付違法終止勞動合同的賠償金（2N），并最終獲得了支持。這其實也屬于事實依據不充分的情況。這就是說，雖然“用人單位決定提前解散”是《勞動合同法》第44條第5項規定的勞動合同終止的法定事由，但用人單位依據這一條終止勞動合同的，要求必須實際出現了這種情形，否則，用人單位與勞動者終止勞動合同就缺乏事實依據了。

（三）未履行法定程序

如上所述，用人單位與勞動者解除或者終止勞動合同，除了要符合法定的事由以外，還必須要按照法律的規定履行相應的程序，否則，也會被認定為違法。當然，未履行什么程序才會被認定為違法，還是很有講究的。

首先，根據《深圳市中級人民法院關于審理勞動爭議案件的裁判指引》第88條第1款的規定，用人單位解除勞動合同未提前30日以書面形式通知勞動者，是不構成違法解除勞動合同的。所以勞動者們不要形成思維定式，認為辭退未提前通知就是違法的。

其次，根據《深圳市中級人民法院關于審理勞動爭議案件的裁判指引》第88條第2款的規定，用人單位依據《勞動合同法》第41條第2款的規定進行經濟性裁員，如果沒有履行該條規定的相應程序的（主要是指沒有提前30日向工會或者全體職工說明情況，和/或裁減人員方案未經向勞動行政部門報告），將構成違法解除勞動合同。

第三，根據《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律問題的解釋（一）》（法釋〔2020〕26號）第47條的規定，建立了工會組織的用人單位依據《勞動合同法》第39條、第40條的規定與勞動者解除勞動合同的，即便符合法定的事由，如果未按照《勞動合同法》第43條規定事先通知工會的，仍然將構成違法解除勞動合同。不過，該條規定留了一個“后門”，那就是如果用人單位在起訴前已經補正有關程序，也是可以的。

最后，根據《勞動合同法》第40條第1項的規定，勞動者患病或者非因工負傷，在規定的醫療期滿后不能從事原工作的，用人單位應當為其另行安排其他工作。之后，如果該勞動者仍不能從事另行安排的工作的，用人單位才可以單方解除勞動合同。與之類似的是，根據該條第2項的規定，勞動者不能勝任工作的，用人單位應當對其進行培訓或者調整工作崗位。之后，如果勞動者經過培訓或者調整工作崗位，仍不能勝任工作的，用人單位才可以單方解除勞動合同。換言之，如果用人單位未經過上述程序就直接解除勞動合同的，即使能夠證明該勞動者存在“患病或者非因工負傷，在規定的醫療期滿后不能從事原工作”或者“不能勝任工作”的情形，仍然有可能會被認定為違法解除勞動合同。

（四）違反法律的強制性規定

上面說的符合法定事由，其實是用人單位可以解除或者終止勞動合同的積極條件，但《勞動合同法》同時還規定了用人單位不能解除或者終止勞動合同的消極情形。

根據《勞動合同法》第42條的規定，勞動者有下列情形之一的，即使符合法定的情形，用人單位也不得依照該法第40條、第41條的規定解除勞動合同：

1.從事接觸職業病危害作業的勞動者未進行離崗前職業健康檢查，或者疑似職業病病人在診斷或者醫學觀察期間的；

2.在本單位患職業病或者因工負傷并被確認喪失或者部分喪失勞動能力的；

3.患病或者非因工負傷，在規定的醫療期內的；

4.女職工在孕期、產期、哺乳期的；

5.在本單位連續工作滿十五年，且距法定退休年齡不足五年的；

6.法律、行政法規規定的其他情形。

同時，根據《勞動合同法》第45條的規定，勞動合同期滿，但有該法第42條規定情形之一的，勞動合同應當續延至相應的情形消失時終止。也就是說，勞動合同期滿，應當續延至相應的情形消失時，用人單位方可依據《勞動合同法》第44條第1項的規定與該勞動者終止勞動合同。

這里順便提一句，《勞動合同法》第42條第4項，其實就是用人單位不能隨意辭退“三期”（孕期、產期、哺乳期）女職工的法律依據。

這就是說，如果存在《勞動合同法》第42條規定的情形之一，用人單位仍依據該法第40條、第41條、第44條第1項的規定強行解除或者終止勞動合同的，將構成違法解除或者終止勞動合同。當然，從這里也可以看出，如果用人單位依據《勞動合同法》第36條、第39條解除勞動合同，或者由于出現《勞動合同法》第44條第1項規定以外的其他情形而終止勞動合同的，不在此限。也就是說，用人單位依據《勞動合同法》第36條、第39條的規定，是可以與“三期”女職工解除勞動合同的；依據《勞動合同法》第44條第4項、第5項的規定，是可以與“三期”女職工終止勞動合同的，而且不可簡單認為用人單位不能辭退是“三期”女職工。

總而言之，所謂的“違法辭退”，其實就是對用人單位與勞動者解除或者終止勞動合同的行為，從是否符合法定事由、事實依據是否充分、是否按照法律規定履行了相應的程序以及是否違反法律的強制性規定等方面進行司法審查。經審查，如果每一方面都“合格”，那用人單位與勞動者解除或者終止勞動合同就是合法的；反之，只要某一方面不“合格”，那就會被認定為構成違法解除勞動合同或者違法終止勞動合同，進而需要承擔相應的違法責任。當然，本文限于篇幅，只能從總體上談談違法辭退的司法認定標準，至于具體種情形下如何認定用人單位的辭退行為是合法還是違法，只能另寫文章分析了！

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