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勞動法領(lǐng)域一個月內(nèi)不提異議就視為默認(rèn)的“規(guī)則”，其實是源自最高人民法院于2013年1月18日公布的《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（四）》（以下簡稱：《勞動爭議司法解釋（四）》）中的第11條。
該條規(guī)定：“變更勞動合同未采用書面形式，但已經(jīng)實際履行了口頭變更的勞動合同超過一個月，且變更后的勞動合同內(nèi)容不違反法律、行政法規(guī)、國家政策以及公序良俗，當(dāng)事人以未采用書面形式為由主張勞動合同變更無效的，人民法院不予支持。”
事實上，該條是對《勞動合同法》第35條第1款的變通規(guī)定，但在司法實踐中具體適用和理解時就逐漸“變形”和“走樣”了！
·規(guī)則出處
這一切，還要從《勞動合同法》第35條第1款的規(guī)定說起！
該款規(guī)定：“用人單位與勞動者協(xié)商一致，可以變更勞動合同約定的內(nèi)容。變更勞動合同，應(yīng)當(dāng)采用書面形式。”
根據(jù)該規(guī)定，用人單位與勞動者變更勞動合同，必須采用書面的形式。顯然，這樣缺乏彈性的規(guī)定，難免會與現(xiàn)實以及司法實踐有所脫節(jié)。原因在于，用人單位與勞動者變更勞動合同一律要采用書面的形式，這在現(xiàn)實當(dāng)中基本上是無法實現(xiàn)的。而如果用人單位與勞動者通過口頭形式變更勞動合同一概無效，那必然會使用人單位與勞動者之間的權(quán)利義務(wù)難以確定，進(jìn)而非常不利于司法實踐中對用人單位與勞動者之間的勞動爭議進(jìn)行處理。
舉個簡單的例子。比如用人單位與勞動者在書面勞動合同中約定勞動者的工資標(biāo)準(zhǔn)為每月5千元，可實際履行當(dāng)中用人單位均按每月1萬元的標(biāo)準(zhǔn)向該勞動者支付工資。由此，如果以書面勞動合同為準(zhǔn)，那該勞動者的工資標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)為每月5千元；同時，如果不允許勞動合同可以通過口頭形式進(jìn)行變更，而只認(rèn)可書面形式的話，那在該勞動者就職期間，用人單位每月均按1萬元的標(biāo)準(zhǔn)向其支付工資，當(dāng)如何認(rèn)定其效力呢？如果確認(rèn)為無效，那是不是勞動者還要把一半的工資還回去呢？
因此，在此背景之下，《勞動爭議司法解釋（四）》第11條才作出了變通的規(guī)定，即雖然沒有采用書面形式，“但已經(jīng)實際履行了口頭變更的勞動合同超過一個月，且變更后的勞動合同內(nèi)容不違反法律、行政法規(guī)、國家政策以及公序良俗”的，仍然合法有效。
但必須強(qiáng)調(diào)的是，《勞動爭議司法解釋（四）》第11條僅是針對《勞動合同法》第35條第1款關(guān)于“變更勞動合同，應(yīng)當(dāng)采用書面形式”的規(guī)定而作出的變通規(guī)定，但卻并沒有而且也不能突破“用人單位與勞動者協(xié)商一致，可以變更勞動合同約定的內(nèi)容”的原則。簡言之，該條規(guī)定解決的是變更勞動合同是不是一定要采用書面形式，如果采用口頭形式是否有效的問題。因此，即便采用口頭形式變更勞動合同，根據(jù)《勞動合同法》第35條第1款的規(guī)定，仍然要以“用人單位與勞動者協(xié)商一致”為前提。
自2021年1月1日起施行的《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律問題的解釋（一）》（以下簡稱：《勞動爭議司法解釋（一）》）對《勞動爭議司法解釋（四）》第11條的內(nèi)容進(jìn)行的修訂，可以印證筆者的上述觀點：
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《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（四）》（法釋〔2013〕4號） |
《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律問題的解釋（一）》（法釋〔2020〕26號） |
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第十一條 變更勞動合同未采用書面形式，但已經(jīng)實際履行了口頭變更的勞動合同超過一個月，且變更后的勞動合同內(nèi)容不違反法律、行政法規(guī)、國家政策以及公序良俗，當(dāng)事人以未采用書面形式為由主張勞動合同變更無效的，人民法院不予支持。 |
第四十三條 用人單位與勞動者協(xié)商一致變更勞動合同，雖未采用書面形式，但已經(jīng)實際履行了口頭變更的勞動合同超過一個月，變更后的勞動合同內(nèi)容不違反法律、行政法規(guī)且不違背公序良俗，當(dāng)事人以未采用書面形式為由主張勞動合同變更無效的，人民法院不予支持。 |
通過對比可知，雖然新規(guī)定在內(nèi)容上只是略作修改，但所傳遞出來的意思卻非常明確，那就是在適用原《勞動爭議司法解釋（四）》第11條時，一定要嚴(yán)格遵守《勞動法》第17條以及《勞動合同法》第35條規(guī)定的原則，即變更勞動合同，必須經(jīng)用人單位與勞動者協(xié)商一致。
·司法現(xiàn)狀
那么，深圳地區(qū)的司法實踐當(dāng)中對于原《勞動爭議司法解釋（四）》第11條以及現(xiàn)行有效的《勞動爭議司法解釋（一）》第43條具體是如何理解與適用的呢？
根據(jù)筆者的辦案經(jīng)驗及研究，大多數(shù)情況下，還是按照一個月內(nèi)不提異議就視為默認(rèn)的規(guī)則來執(zhí)行的。這其中有兩方面的原因：
其一，對勞動關(guān)系當(dāng)事人過去已經(jīng)發(fā)生了的行為，或者相關(guān)慣例，又或者是既成的事實給予司法確認(rèn)，既是法律認(rèn)可勞動關(guān)系當(dāng)事人具有相關(guān)權(quán)利能力和行為能力的體現(xiàn)，從而確認(rèn)其行為之效力，同時也便于確定當(dāng)事人各自的權(quán)利和義務(wù)，進(jìn)而有利于對當(dāng)事人之間發(fā)生的勞動爭議作出公正、合理的處理。
例如勞動合同中約定勞動者的工作崗位為會計，但該勞動者實際上卻一直在出納的崗位上工作，如果不確認(rèn)勞動合同已經(jīng)變更，那是不是應(yīng)當(dāng)認(rèn)定勞動者未按約定提供勞動呢？在此基礎(chǔ)之上，用人單位支付該勞動者的勞動報酬是不是可以要回來呢？
此外，如果勞動合同中約定勞動者請假必須提交紙質(zhì)的請假條，但在勞動合同履行過程中勞動者卻一直是通過企業(yè)微信提交休假申請的，而用人單位也從未提出過異議，并進(jìn)行了相應(yīng)的審批。在此情況下，如果不確認(rèn)勞動合同已經(jīng)變更，那是不是要認(rèn)定勞動者未按約定申請休假，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其構(gòu)成曠工呢？
其二，法律規(guī)定，變更勞動合同應(yīng)當(dāng)經(jīng)用人單位與勞動者協(xié)商一致。可具體如何認(rèn)定用人單位與勞動者是否就變更勞動合同達(dá)成了合意，卻是個問題。由此，司法實踐當(dāng)中為了便于處理，于是便逐漸形成一個規(guī)則，即變更后的勞動合同內(nèi)容如果已經(jīng)實際履行超過一個月，在這期間任一方都沒有提出異議的，就視為雙方均認(rèn)可或者默認(rèn)了。這背后的邏輯是：如果你不同意，那你為什么不提異議呢？而既然你不提異議，那就視為你默認(rèn)了！
因此，當(dāng)薪資標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行了調(diào)整、工作崗位出現(xiàn)了調(diào)動、工作地點進(jìn)行了變更之時，勞動者是否在一個月內(nèi)提出了異議，是判斷是否屬于“用人單位與勞動者協(xié)商一致變更勞動合同”最重要的指標(biāo)。反之，這一規(guī)則對于用人單位同樣也適用。例如勞動合同中雖然約定勞動者的工作地點為深圳，但如果該勞動者長期以來實際是在上海工作，那很可能會認(rèn)定雙方已經(jīng)達(dá)成合意對勞動合同中關(guān)于該勞動者工作地點的約定進(jìn)行了變更。此后，如果用人單位再想將該勞動者調(diào)到深圳去工作，那該勞動者就有權(quán)拒絕了。
下圖是“深圳人社”微信公眾號發(fā)表的一篇文章的部分內(nèi)容截圖，應(yīng)該說，這在一定程度上代表了深圳人社系統(tǒng)對該問題的認(rèn)識和見解吧，完全可以印證筆者的上述總結(jié)！
一言以蔽之，有沒有在一個月內(nèi)提出異議，實在是太關(guān)鍵了！
當(dāng)然，這也不是絕對的，如果遇到非常負(fù)責(zé)任的仲裁員和法官，他們也還是會根據(jù)案件事實和證據(jù)判斷用人單位與勞動者是否就變更勞動合同的問題達(dá)成合意的，尤其是針對用人單位單方降薪的問題。筆者就曾代理勞動者，在仲裁、一審均認(rèn)為該勞動者在領(lǐng)取工資后的一個月內(nèi)未提出異議即視為其認(rèn)可，進(jìn)而確認(rèn)用人單位降薪合法，不需要支付工資差額的情況下，在二審階段才推翻了該認(rèn)定，可謂難度極大、得之不易。主要是因為筆者抓住了兩個不能認(rèn)定雙方達(dá)成合意的點：一是用人單位是出具了降職降薪的書面通知的，足以證明是其單方作出的變更；二是降薪后的工資是由其他勞動者代領(lǐng)的，不是由其本人領(lǐng)取。若非如此，幾乎不可能推翻仲裁和一審作出的認(rèn)定。
綜上分析可知，在面對用人單位作出調(diào)崗、降薪等決定時，勞動者如果不同意的，必須要在一個月內(nèi)提出異議，而且要注意保留好提出異議的相關(guān)證據(jù)。如果沒有在一個月內(nèi)提出異議的，那就看運氣了，看將來訴諸司法程序以后，承辦案件的仲裁員和法官是會細(xì)致審查，還是“流水線作業(yè)”……
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