現(xiàn)實(shí)中有一個(gè)非常有意思的現(xiàn)象：人學(xué)的知識(shí)越多，就越有可能忽略或者背離了常識(shí)。

正如，如果你開(kāi)一個(gè)店鋪，你的一個(gè)熟人謊稱幫你守店，而在你離開(kāi)之后就拿走了你店鋪里的錢(qián)或者商品，法學(xué)院的學(xué)生會(huì)為這種行為是構(gòu)成“盜竊罪”“侵占罪”還是“詐騙罪”辯論的不可開(kāi)交，而且各方都能從犯罪構(gòu)成要件給出詳盡的分析。可是，如果你問(wèn)一個(gè)沒(méi)學(xué)過(guò)法律的普通人這屬于什么行為，相信大多數(shù)人的第一反應(yīng)都是：這不就是“偷東西”嗎？沒(méi)錯(cuò)，恰恰這種行為也應(yīng)該定性為“盜竊”最為合理！

在從事多年的律師工作以后，筆者更是見(jiàn)過(guò)太多在打官司時(shí)忽略和背離常識(shí)的情況，尤其以發(fā)生在律師同行的身上為多。就像在一個(gè)筆者代理勞動(dòng)者主張加班費(fèi)的案件當(dāng)中，明明公司每月發(fā)給該勞動(dòng)者的工資條上清清楚楚地寫(xiě)著他的工資項(xiàng)目為“基本工資”和“績(jī)效工資”，而公司的代理律師就可以振振有詞地說(shuō)這個(gè)“績(jī)效工資”其實(shí)就是支付他的加班費(fèi)，還說(shuō)他一個(gè)質(zhì)檢員能有什么績(jī)效考核，這就是超時(shí)的加班費(fèi)。

我當(dāng)即反駁道：這跟“指鹿為馬”有什么區(qū)別？明明就是“鹿”，你非得說(shuō)是“馬”！當(dāng)然，最終仲裁員也沒(méi)有采納公司的這一主張，畢竟太違反常識(shí)了！

最近還有一個(gè)案例，使得筆者對(duì)于打官司要尊重常識(shí)有了更深的感觸和認(rèn)識(shí)！

一家羅湖的公司（B公司）因?yàn)楸粍趧?dòng)者甲索要未簽勞動(dòng)合同的二倍工資差額而向筆者咨詢。本來(lái)，這種事項(xiàng)很簡(jiǎn)單，因?yàn)閯趧?dòng)合同簽了就是簽了，沒(méi)簽就是沒(méi)簽。但因?yàn)榧资窍热肼毸麄兊囊患谊P(guān)聯(lián)企業(yè)（A公司），然后再到B公司入職的，而A公司和甲簽訂了書(shū)面勞動(dòng)合同，因此，這其中會(huì)有很多問(wèn)題需要研究和分析。但他們好像很看好這個(gè)思路，即B公司雖然沒(méi)有和甲簽訂勞動(dòng)合同，但甲在入職B公司的時(shí)候是填寫(xiě)了《入職登記表》的，而該表具備了勞動(dòng)合同的很多要素，應(yīng)視為B公司已經(jīng)與甲簽訂了勞動(dòng)合同，無(wú)須支付二倍工資。

對(duì)于這個(gè)思路，我立即給予了否定，道理很簡(jiǎn)單，我說(shuō)：你不要說(shuō)什么這份《入職登記表》具備了《勞動(dòng)合同法》第17條規(guī)定的必備條款，“表”是“表”，“合同”是“合同”，這是用最基本的常識(shí)就可以判斷了的。仲裁員要是看你們這樣主張，溫和一點(diǎn)的可能就不說(shuō)話了或者說(shuō)“你們可以有你們的主張，怎么認(rèn)定是我們的事”，要是脾氣急一點(diǎn)的，能直接懟的你們啞口無(wú)言。因?yàn)檫@種主張說(shuō)的難聽(tīng)一點(diǎn)，實(shí)在有點(diǎn)把人當(dāng)傻子了！

然而他們卻說(shuō)：“可是我們上網(wǎng)查了很多資料，說(shuō)是只要具備相應(yīng)的要素，就有可能被認(rèn)定為簽訂了勞動(dòng)合同的。而且我們也咨詢過(guò)一些律師，有的律師告訴我們，他有這樣的成功案例，簽訂入職登記表視為簽訂了勞動(dòng)合同，不用支付二倍工資。”

對(duì)此我答道：首先，那位律師說(shuō)的話有可能是真的，也有可能是假的。其次，就算是真的，那個(gè)案件具體是什么情況，以及他們提交的那份入職登記表具體是什么內(nèi)容，是不是具備合同的基本形式，都不好說(shuō)，豈能直接套用？我相信現(xiàn)實(shí)中確實(shí)可能會(huì)有那樣的判例，但就算有，也絕對(duì)是個(gè)例。因此，根據(jù)我的辦案經(jīng)驗(yàn)，我不能說(shuō)你們這個(gè)思路一定不會(huì)成功，但成功的可能性不會(huì)超過(guò)10%。“勞動(dòng)合同”就是“勞動(dòng)合同”，“入職登記表”就是“入職登記表”，不能連基本的常識(shí)都不尊重啊！

在否定這個(gè)思路以后，我又給他們簡(jiǎn)單分析了該案件中成立勞動(dòng)關(guān)系的情況以及可能涉及到混同用工的問(wèn)題，并在此基礎(chǔ)之上提出了我認(rèn)為有可能行得通的抗辯思路。至此，因?yàn)樗麄儽容^認(rèn)可我提出的抗辯思路，于是他們終于吐露真言，原來(lái)他們已經(jīng)開(kāi)過(guò)庭了，而且情況和我說(shuō)的差不多。在開(kāi)庭時(shí)仲裁員沒(méi)說(shuō)什么，后來(lái)閑聊起來(lái)，仲裁員說(shuō)：“你們公司怎么連勞動(dòng)合同都不簽啊！”他們答道：“我們簽的入職登記表就屬于勞動(dòng)合同啊！”聽(tīng)到這里仲裁員立馬急了，懟了他們幾句。也正因如此，他們感覺(jué)最終的裁決結(jié)果應(yīng)該會(huì)對(duì)他們不利，所以才來(lái)找我咨詢案件的事情。

可是到了這一步，我提出的思路肯定就行不通了，因?yàn)樗麄円呀?jīng)進(jìn)行了相關(guān)陳述并提交了相應(yīng)的證據(jù)，而且仲裁階段的庭審已經(jīng)結(jié)束了，仲裁庭肯定不會(huì)再安排開(kāi)庭。最關(guān)鍵的是，即使在裁決結(jié)果出來(lái)以后向法院提起訴訟，我提出的思路也已經(jīng)不可用了，因?yàn)橐呀?jīng)作出的陳述自己不能推翻，已經(jīng)提交的證據(jù)不能撤回。為此，他們感到懊悔不已。但更不應(yīng)該的是，他們連時(shí)效抗辯都沒(méi)有提。對(duì)此他們解釋稱，是因?yàn)樘峤蝗肼毜怯洷碇鲝堧p方簽了勞動(dòng)合同，所以不好又辯稱申請(qǐng)人的請(qǐng)求過(guò)了時(shí)效。

但聽(tīng)完我的分析，他們更加確定他們提出的抗辯思路是行不通的了，結(jié)果很大可能會(huì)對(duì)他們不利，于是他們問(wèn)道：“那仲裁階段沒(méi)提，到了法院再提行嗎？”我說(shuō)有可能不行了，因?yàn)橛幸?guī)定（《廣東省高級(jí)人民法院廣東省勞動(dòng)人事?tīng)?zhēng)議仲裁委員會(huì)關(guān)于勞動(dòng)人事?tīng)?zhēng)議仲裁與訴訟銜接若干意見(jiàn)》第28條），仲裁階段未提時(shí)效抗辯，到了訴訟階段再提的，不予支持。最后，看他們腸子都要悔青了的樣子，為了幫他們補(bǔ)救一下，我問(wèn)他們是什么時(shí)候開(kāi)庭的，他們回答就前兩天，于是我說(shuō)那現(xiàn)在補(bǔ)個(gè)書(shū)面意見(jiàn)提出時(shí)效抗辯應(yīng)該還來(lái)得及……

說(shuō)一句正確的廢話，打一場(chǎng)官司是贏還是輸，除了事實(shí)和證據(jù)本身的優(yōu)劣以外，關(guān)鍵在于思路是否正確。如果思路錯(cuò)了，就會(huì)像在錯(cuò)誤的方向上行進(jìn)，走的越遠(yuǎn)，錯(cuò)的越離譜。上述案例當(dāng)中，就是因?yàn)?span lang="EN-US">B公司從一開(kāi)始就相信并選擇簽了《入職登記表》有可能會(huì)被認(rèn)定為簽訂了勞動(dòng)合同，從而無(wú)須支付未簽勞動(dòng)合同二倍工資差額的思路，于是便“朝著這個(gè)方向走了下去”，進(jìn)而不僅不去考慮其他更有可能行得通或者說(shuō)更為合理的思路，甚至連時(shí)效抗辯都不好再提（其實(shí)也可以巧妙地提）。可是，這樣一個(gè)連基本常識(shí)都不尊重的思路，又怎么可能會(huì)行得通呢？筆者見(jiàn)過(guò)太多律師同行在打官司時(shí)提出各種奇奇怪怪的主張或者辯解，有的可能是“硬著頭皮上”，明知沒(méi)理也要找到辯解的理由，但也有的是缺乏基本的實(shí)事求是的態(tài)度和律師的職業(yè)素養(yǎng)以及專業(yè)的辦案技能而定下的似是而非的辦案思路。這些思路，表面看起來(lái)是“劍走偏鋒”或者“出奇制勝”，顯示出這位律師“很有腦子”“很有主意”或者“不按常理出牌”。可實(shí)際上，我們千萬(wàn)不要被很多影視劇所誤導(dǎo)，真正到了現(xiàn)實(shí)當(dāng)中，只有最尊重事實(shí)和常識(shí)的思路，才最有可能打贏官司！

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