【基本案情】

2019年5月8日，D公司向黎某發(fā)出《員工辭退通知書》，載明因為“公司發(fā)現(xiàn)你不能勝任本職工作，并且由于你的工作行為，還給公司造成了不良影響損失”，所以“本公司依據(jù)公司《考勤管理規(guī)定》、《勞動紀律管理制度》及《勞動合同法》的相關(guān)規(guī)定決定將你辭退，解除與你的勞動關(guān)系”。

【申請仲裁】

黎某委托我們作為代理人，于2019年5月31日申請仲裁，提出如下仲裁請求：

一、被申請人向申請人支付2019年5月1日至5月8日的工資3,043.68元；

二、被申請人向申請人支付2017年8月1日至2019年1月31日的加班費差額129,491.26元；

三、被申請人向申請人支付解除勞動合同的賠償金403,704元。

【裁決結(jié)果】

一、被申請人于本裁決生效之日起五日內(nèi)向申請人支付2019年5月1日至2019年5月8日的工資3,043.68元；

二、被申請人于本裁決生效之日起五日內(nèi)向申請人支付解除勞動合同的賠償金307,125元；

三、被申請人于本裁決生效之日起五日內(nèi)向申請人支付2017年8月1日至2019年1月31日期間的加班費差額129,491.26元。

【律師評析】

在勞動者主張用人單位違法解除勞動合同的案件中，主要涉及到以下三大問題。

一、勞動者首先要提供證據(jù)證明用人單位存在解除勞動合同的事實

《勞動爭議調(diào)解仲裁法》第六條規(guī)定：“發(fā)生勞動爭議，當事人對自己提出的主張，有責任提供證據(jù)。”由此可知，“誰主張、誰舉證”是基本的證據(jù)規(guī)則。當勞動者主張用人單位違法解除勞動合同時，首先要求作為提出主張一方的勞動者證明用人單位存在解除勞動合同的事實，然后才說得上用人單位解除勞動合同合法還是違法的問題。如果用人單位否認，而勞動者又未能提供相應證據(jù)證實其主張的話，那么，能否認定用人單位存在解除勞動合同的事實，首先就是個問題。本案中，D公司向黎某發(fā)出了加蓋公章的《員工辭退通知書》，這樣就簡單了，黎某只須提供該《員工辭退通知書》，便可證明D公司與其解除勞動合同的事實，完成其須承擔的舉證責任。

鑒于此，在此提醒廣大勞動者，在用人單位解除勞動合同或者事實勞動關(guān)系的情況下，首先應當要求用人單位出具書面的解除通知、辭退通知或者解聘通知，等等。如果用人單位拒不出具的，則應收集其他能夠證明用人單位單方解除勞動合同或者事實勞動關(guān)系的證據(jù)，如錄像、微信或短信聊天記錄、電子郵件等（注意，錄音證據(jù)的證明力很差），然后才好維權(quán)。如果沒有證據(jù)的話，那么，到底是用人單位口頭辭退你的，還是你自己不打招呼就走（離職）了，不好說清楚。往極端一點說，用人單位還有可能反過來主張你不打招呼就離職，沒有辦理好工作交接，給其單位造成經(jīng)濟損失呢！

二、確定用人單位解除勞動合同的原因

在勞動者提供證據(jù)證明或者用人單位自認存在解除勞動合同的事實的情況下，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》（法釋〔2001〕14號）第13條“因用人單位作出的開除、除名、辭退、解除勞動合同、減少勞動報酬、計算勞動者工作年限等決定而發(fā)生的勞動爭議，用人單位負舉證責任”，以及《深圳市中級人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件的裁判指引》（深中法發(fā)〔2015〕13號）第26條第3項“用人單位解除勞動合同的，應就其解除原因舉證”的規(guī)定，應當由用人單位就其解除勞動合同的原因承擔舉證責任。

本案中，本來D公司作出了《員工辭退通知書》，原因是很好確定的，就是《員工辭退通知書》上所載“公司發(fā)現(xiàn)你不能勝任本職工作，并且由于你的工作行為，還給公司造成了不良影響損失”的原因。但庭審中，D公司又主張其辭退黎某的原因是“嚴重違紀”。對此我們當然是不認可的，主張應當以《員工辭退通知書》載明的原因為準，核心是“不能勝任本職工作”。最終勞動仲裁委對這個問題是如何認定的，下文會講到。

三、認定用人單位解除勞動合同的原因是否成立以及程序是否違法

上面談到，確定用人單位解除勞動合同的原因是第二步，然后才到第三步，即認定該原因是否成立，以及用人單位解除勞動合同的程序是否合法。之所以要分步走，是因為解除勞動合同的原因不同，審查的要點和法律對于解除程序的要求是截然不同的。

如本案中，如果認定D公司與黎某解除勞動合同的原因是因為黎某“不能勝任本職工作”，那說明D公司是依據(jù)《勞動合同法》第40條第2項的規(guī)定，基于“勞動者不能勝任工作，經(jīng)過培訓或者調(diào)整工作崗位，仍不能勝任工作”的情形，與黎某解除勞動合同的。如果是這樣，那么D公司首先要舉證證明黎某“不能勝任工作”，其次要舉證證明黎某“經(jīng)過培訓或者調(diào)整工作崗位”之后，“仍不能勝任工作”。而如果D公司不能提供證據(jù)證明黎某“不能勝任工作”，或者不能證明其對黎某進行了“培訓或者調(diào)整工作崗位”，而之后黎某“仍不能勝任工作”的，那么D公司就構(gòu)成違法解除勞動合同了。

而如果認定D公司與黎某解除勞動合同的原因是因為黎某“嚴重違紀”的話，那意味著D公司是依據(jù)《勞動合同法》第39條第2項的規(guī)定，基于黎某“嚴重違反用人單位的規(guī)章制度”的情形，與黎某解除勞動合同的。這樣一來，審查的要點就完全不同了。概括地說，要看D公司是否能夠舉證證明黎某存在“嚴重違紀”的行為以及其公司規(guī)章制度是否經(jīng)民主程序制定并已向黎某公示的事實。如果D公司不能提供證據(jù)證明黎某存在“嚴重違紀”的行為，或者不能舉證證明其公司規(guī)章制度經(jīng)民主程序制定并已向黎某公示的，那么亦應認定D公司構(gòu)成違法解除勞動合同。此外，D公司設立了工會組織，其依據(jù)《勞動合同法》第39條的規(guī)定與黎某解除勞動合同，是否根據(jù)《勞動合同法》第43條的規(guī)定履行了“事先將理由通知工會”的程序，也是審查的要點之一。

在案件處理過程中，D公司代理律師的工作做的比較全面，針對兩個方面都提供了相應的證據(jù)，即既提供了證據(jù)證明黎某“嚴重違紀”，且提供其公司已向黎某公示的規(guī)章制度，也提供了證據(jù)證明黎某“不能勝任本職工作”，給其公司造成了損失。就此，我們也從證據(jù)層面一一地進行了反駁。首先，從D公司提供規(guī)章制度的內(nèi)容本身質(zhì)疑其真實性。簡言之，就是我們認可其曾向黎某公示了一套規(guī)章制度，但并非D公司在本案中提交的版本，并就此提供了黎某拍照的規(guī)章制度作為反證。其次，反駁D公司提供的證據(jù)不能證明黎某存在“嚴重違紀”的行為。最后，反駁D公司提供的證據(jù)既不能證明黎某“不能勝任本職工作”，也不能證明實際給其公司造成了損失。

最終，勞動仲裁委的認定是：被申請人解除與申請人的勞動合同，認定事實不清，所依據(jù)的規(guī)章制度真實性不明，因此，申請人請求賠償金，本委予以支持。

由此可知，雖然勞動仲裁委沒有在裁決書中寫明，但從其推導結(jié)論的過程來看，他們還是采納了D公司的意見，亦即是按照“嚴重違紀”確定D公司與黎某解除勞動合同的原因的。不過，勞動仲裁委也采納了我們的意見，認定D公司提交的規(guī)章制度真實性存疑，且沒有證據(jù)證明黎某存在“嚴重違紀”的行為，最終據(jù)此認定D公司構(gòu)成違法解除勞動合同，應當向黎某支付賠償金。當然，這應該是勞動仲裁委邏輯推導的主要方面，但D公司提供的證據(jù)不能證明黎某“不能勝任本職工作”，且不能證明黎某給其公司造成損失，肯定也在考量的范圍。這意思是說，如果D公司提供的證據(jù)能夠證明黎某“不能勝任本職工作”，或者能夠證明黎某給D公司造成了損失的話，那結(jié)果還不好說了。

從這個案例可以看出，勞動者想要成功爭取到違法解除勞動合同的賠償金，除了拿到用人單位與其解除勞動合同或者事實勞動關(guān)系的證據(jù)以外，還要收集其他與糾紛有關(guān)的證據(jù)。試想一下，本案中，黎某是在一張單獨的表格中簽字確認D公司的規(guī)章制度的，如果不是其當初對D公司下發(fā)的規(guī)章制度拍照留了底，那么，仲裁庭很可能就會確認D公司后來提供的這個版本。那么，對黎某就會極為不利！

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