【基本案情】

2019年2月21日，L公司向陳某發(fā)出《關(guān)于撤銷陳某的總工及生產(chǎn)負(fù)責(zé)人職務(wù)任命楊某某為生產(chǎn)負(fù)責(zé)人的通知》，內(nèi)容為：“鑒于陳某同志擔(dān)任生產(chǎn)負(fù)責(zé)人以來，無法合格履行其崗位職責(zé)，給公司造成嚴(yán)重不良影響及損失，經(jīng)上報集團(tuán)領(lǐng)導(dǎo)研究決定，撤銷陳某總工及生產(chǎn)負(fù)責(zé)人的全項職務(wù)，同時任命楊某某同志為公司生產(chǎn)負(fù)責(zé)人。特此通知！以上決定自即日起生效！2019年2月21日！”

陳某原來每月的工資標(biāo)準(zhǔn)為基本工資4900元+550元工齡工資+1000元車補(bǔ)，自L公司于2019年2月21日發(fā)布通知撤銷陳某總工及生產(chǎn)負(fù)責(zé)人的職務(wù)后，核定陳某2019年2月份的工資只有2418元。陳某于2019年4月4日領(lǐng)取了2019年2月份的工資。后陳某于2019年5月10日申請仲裁，請求：1.被申請人支付2019年3月至4月工資27250元；2.被申請人支付2019年2月工資差額7580元；……

【仲裁結(jié)果】

本委認(rèn)為，…1、勞動者有獲得勞動報酬及福利待遇的權(quán)利，被申請人應(yīng)依法足額支付申請人2019年3月、4月的工資4792元。2、變更勞動合同未采用書面形式，但已經(jīng)實(shí)際履行了口頭變更的勞動合同超過一個月，現(xiàn)申請人要求被申請人給付2019年2月的工資差額，本庭不予支持。…

【提起訴訟】

裁決作出后，陳某對裁決結(jié)果不服，委托我們作為訴訟代理人，向法院提起訴訟，請求：一、判令被告向原告支付2019年2月的工資差額2425.58元；二、判令被告向原告支付2019年3月至4月的工資9687.16元；……

【一審結(jié)果】

本院認(rèn)為，勞動者的合法權(quán)益應(yīng)當(dāng)?shù)玫奖Ｗo(hù)。關(guān)于原告的各項訴訟請求。1.2019年2月的工資差額，原告已于當(dāng)月得知被降職降薪的消息，且已領(lǐng)取了當(dāng)月的工資共計2418元，故不存在2月份的工資差額，對該項訴訟請求本院不予支持；2.2019年3月至4月工資，因原告已于2019年2月份調(diào)換崗位，原告并未提供相應(yīng)證據(jù)證明自己的工資水平，考慮到被告認(rèn)可3月、4月總工資為4792元，且原告領(lǐng)取的2月份工資為2418元，故本院對3月、4月的工資認(rèn)定為4792元。……

【提起上訴】

一審判決作出后，陳某對判決結(jié)果仍然不服，繼續(xù)委托我們作為訴訟代理人，向中級法院提出上訴，請求：一、撤銷一審判決，將本案發(fā)回原審人民法院重審，或者撤銷一審判決第一項、第三項，改判被上訴人向上訴人支付2019年2月的工資差額2425.58元、2019年3月至4月的工資9687.16元……

【二審結(jié)果】

原判決認(rèn)定基本事實(shí)不清。裁定：一、撤銷一審判決；二、本案發(fā)回重審。

【律師評析】

本案是陳某在仲裁結(jié)果對其不利的情況下才委托我們的，我們代理了一審和二審。發(fā)回重審之后，由于案件所涉金額不大，我們就沒有再接受委托，而是指導(dǎo)陳某自己應(yīng)訴。然而，就是這樣一個“小”案件，所涉及到的法律問題一點(diǎn)也不簡單，所要面對困難一點(diǎn)也不小。

本案件說到根子上，其實(shí)就是司法實(shí)踐中長期以來都存在的對《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（四）》（以下簡稱：《勞動爭議司法解釋（四）》）第11條規(guī)定的錯誤理解與適用的問題。

下圖是“深圳人社”微信公眾號發(fā)表的一篇文章的部分內(nèi)容截圖，應(yīng)該說，這在一定程度上代表了深圳人社系統(tǒng)對該問題的認(rèn)識和見解吧！

在此，我們干脆從頭開始把這個問題理清楚！

自2008年1月1日起開始施行的《勞動合同法》第35條第1款規(guī)定：“用人單位與勞動者協(xié)商一致，可以變更勞動合同約定的內(nèi)容。變更勞動合同，應(yīng)當(dāng)采用書面形式。”根據(jù)該規(guī)定，用人單位與勞動者變更勞動合同，必須采用書面的形式。顯然，這樣缺乏彈性的規(guī)定，難免會與司法實(shí)踐有所脫節(jié)，如果用人單位與勞動者通過口頭形式變更勞動合同一概無效，必然會不利于處理用人單位與勞動者之間的勞動爭議。于是在此背景下，最高人民法院在自2013年2月1日起施行的《勞動爭議司法解釋（四）》中作出了變通的規(guī)定（第11條），即雖然沒有采用書面形式，“但已經(jīng)實(shí)際履行了口頭變更的勞動合同超過一個月，且變更后的勞動合同內(nèi)容不違反法律、行政法規(guī)、國家政策以及公序良俗”的，也視為用人單位與勞動者對勞動合同進(jìn)行了變更，而且合法有效。

不難看出，《勞動爭議司法解釋（四）》第11條其實(shí)是針對《勞動合同法》第35條第1款關(guān)于“變更勞動合同，應(yīng)當(dāng)采用書面形式”的規(guī)定而作出的變通規(guī)定，但卻并沒有觸及該條“用人單位與勞動者協(xié)商一致，可以變更勞動合同約定的內(nèi)容”的原則。簡言之，該條規(guī)定解決的是變更勞動合同是不是一定要采用書面形式，如果采用口頭形式是否有效的問題。因此，即便可以采用口頭形式變更勞動合同，但仍要遵守《勞動合同法》第35條第1款的規(guī)定，以“用人單位與勞動者協(xié)商一致”為前提。此外，《勞動法》第17條第1款也明確規(guī)定：“訂立和變更勞動合同，應(yīng)當(dāng)遵循平等自愿、協(xié)商一致的原則……”

可遺憾的是，司法實(shí)踐當(dāng)中很多時候卻并未能準(zhǔn)確理解立法的本意，經(jīng)常是按照勞動合同變更——哪怕只是用人單位單方作出的變更——超過一個月，勞動者未提出異議即視為默認(rèn)來適用和理解《勞動爭議司法解釋（四）》第11條的規(guī)定的。

本案即是如此。雖然裁決書并沒有直接引用《勞動爭議司法解釋（四）》第11條的規(guī)定，但其中“變更勞動合同未采用書面形式，但已經(jīng)實(shí)際履行了口頭變更的勞動合同超過一個月，現(xiàn)申請人要求被申請人給付2019年2月的工資差額，本庭不予支持”的內(nèi)容，很明顯就是適用《勞動爭議司法解釋（四）》第11條的規(guī)定推導(dǎo)出結(jié)論的過程。可是《關(guān)于撤銷陳某的總工及生產(chǎn)負(fù)責(zé)人職務(wù)任命楊某某為生產(chǎn)負(fù)責(zé)人的通知》的內(nèi)容以及L公司當(dāng)庭的陳述都很清楚地證明是L公司單方對陳某作出降職降薪的決定的，根本不屬于協(xié)商一致變更勞動合同。到了一審程序，我們極力強(qiáng)調(diào)這一事實(shí)，但一審判決很“狡猾”，不再說什么“口頭變更的勞動合同超過一個月”的問題，而是說“原告已于當(dāng)月得知被降職降薪的消息，且已領(lǐng)取了當(dāng)月的工資共計2418元”，進(jìn)而推導(dǎo)出原告已經(jīng)默認(rèn)了“被降職降薪”的結(jié)論。顯然，一審判決推導(dǎo)出該結(jié)論，仍然是以《勞動爭議司法解釋（四）》第11條規(guī)定基礎(chǔ)的。

不得不說，這樣理解和適用《勞動爭議司法解釋（四）》第11條的規(guī)定，有違最高院的立法本意。因為即使采用口頭形式變更勞動合同，仍然要求用人單位與勞動者對變更勞動合同有一個協(xié)商并達(dá)成合意的過程。也就是《勞動合同法》第35條第1款所規(guī)定的，必須以“用人單位與勞動者協(xié)商一致”為前提。好在經(jīng)過我們的不懈努力，終于使二審法院采納了我們的意見，認(rèn)定一審判決是錯誤的。

此外，應(yīng)該是最高人民法院也注意到了司法實(shí)踐當(dāng)中《勞動爭議司法解釋（四）》第11條被錯誤理解與適用的問題，所以才在自2021年1月1日起施行的《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律問題的解釋（一）》中對《勞動爭議司法解釋（四）》第11條進(jìn)行了適當(dāng)?shù)男拚?/span>

不要小看新規(guī)定中加的那半句話！首先，如果不是非常有必要，最高人民法院是不會對原有的規(guī)定進(jìn)行修改的。其次，特意加上“用人單位與勞動者協(xié)商一致”的前綴，必是為了糾正司法實(shí)踐中長期以來錯誤理解與適用《勞動爭議司法解釋（四）》第11條規(guī)定的亂象。對此，本人作為長期處理勞動爭議的律師，這些年真的是深有體會，既寫了文章，在經(jīng)辦的案件中經(jīng)常也是據(jù)理力爭，始終強(qiáng)調(diào)適用《勞動爭議司法解釋（四）》第11條應(yīng)注意“用人單位與勞動者協(xié)商一致”的前提。但有的仲裁員和法官會采納，有的就不采納，就像上述案例，一審的法官就沒有采納，不過二審的法官采納了。但不得不說，這也是很不容易爭取得來的結(jié)果。

真心希望在最高人民法院出臺新規(guī)定對《勞動爭議司法解釋（四）》第11條進(jìn)行適當(dāng)修正之后，司法人員的認(rèn)識可以逐漸地糾正過來。不過，如上所述，“深圳人社”微信公眾號在《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律問題的解釋（一）》已經(jīng)發(fā)布和施行之后，仍然在其發(fā)表的一篇文章闡述必須“要在一個月內(nèi)提出異議”的觀點(diǎn)，而且該文章中竟然還引用了最高院的新規(guī)定。由此可見，一個月內(nèi)不提異議就視為默認(rèn)在很多司法人員的觀念當(dāng)中是多么的根深蒂固！

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