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2005年，原勞動和社會保障部發布《關于確立勞動關系有關事項的通知》（勞社部發〔2005〕12號）的第一條“一錘定音”，確定了司法實踐中長期以來普遍遵循和適用的認定（事實）勞動關系的標準，其中包含了三方面的構成要件：
1、主體適格——用人單位和勞動者均須符合法律、法規規定的主體資格。
2、當事人之間存在人身從屬性和經濟從屬性——用人單位依法制定的各項勞動規章制度適用于勞動者，勞動者受用人單位的勞動管理，從事用人單位安排的有報酬的勞動。
3、當事人之間存在組織從屬性——勞動者提供的勞動是用人單位業務的組成部分。
如果要問在校學生、退休返聘人員、外國人和港澳臺人員與中國境內的用人單位能否建立勞動關系，以及自然人與自然人之間能否成立勞動關系等問題，其實都屬于上述第一方面構成要件的認定范疇。
其中，對于學生工，我們可以從以下幾個方面來說：
首先，未滿十六周歲的未成年人（如小學生、初中生），肯定是不具備勞動者的主體資格的。這類人且不用論及其在校學生的身份，因為只要未滿十六周歲都屬于童工，而我們國家的法律是明確禁止招用童工的。
其次，已滿十六周歲不滿十八周歲的未成年人稱為未成年工。我國的法律雖然對未成年工進行特殊的勞動保護，但卻并不禁止其就業，因此，未成年工是具備勞動者的主體資格的。
然而，雖然在年齡上已年滿十六周歲，但并不是說就一定可以和用人單位建立勞動關系，因為根據原勞動部《關于貫徹執行<中華人民共和國勞動法>若干問題的意見》第12條“在校生利用業余時間勤工助學，不視為就業，未建立勞動關系”的規定，通常來說，在校學生和用人單位之間是不能建立勞動關系的。比如高中生、大學生，他們利用業余時間做兼職或者打暑假工、寒假工的，一般認定和用人單位之間不成立勞動關系，而是按勞務關系認定。
由此，從某種程度上說，在校學生是不具備勞動者的主體資格的。我們可以看到，在很多案例當中，當認定大學生與用人單位之間是否成立勞動關系時，該大學生是否已經畢業將作為很重要的判斷依據。
當然，在讀的全日制大學生，在畢業前與用人單位不能建立勞動關系，這是比較好確定的。然而，在讀的研究生與用人單位能不能建立勞動關系，是不是也適用原勞動部《關于貫徹執行<中華人民共和國勞動法>若干問題的意見》第12條的規定，就不那么好認定了！
其中一個很重要的原因是，有不少人是就業了一段時間才讀研的，有的甚至是一邊讀研，一邊還在原用人單位工作，而且可能上班時間、工作內容和勞動強度等均和之前一樣。這種情況下，當然就不能再機械地套用原勞動部《關于貫徹執行<中華人民共和國勞動法>若干問題的意見》第12條的規定了！
從司法實踐的情況來看：
首先，如果是就讀非全日制研究生的，一般會認定不適用原勞動部《關于貫徹執行<中華人民共和國勞動法>若干問題的意見》第12條的規定，既不會認定為利用業余時間勤工助學，也不會認定為不以就業為目的，進而認定該勞動者是可以和用人單位建立勞動關系的。相關判例為：
“對于第1項爭議焦點，上訴人北方出版公司主張被上訴人劉恒駿系在校生，認為在校生利用業余時間勤工助學，不視為就業，未建立勞動關系，可以不簽訂勞動合同。被上訴人劉恒駿主張其并非在校生，只是申請南京大學同等學歷碩士學位。一審已經查明，被上訴人劉恒駿并非全日制研究生，其入職上訴人北方出版公司時，上訴人北方出版公司要求提供入職材料，被上訴人劉恒駿提供了本科學歷。被上訴人劉恒駿在上訴人北方出版公司的工作性質并非利用業余時間勤工助學，而基本是滿勤工作。因此，上訴人北方出版公司關于被上訴人劉恒駿系在校生利用業余時間勤工助學、不視為就業的主張不成立。雙方建立的是勞動法意義上的勞動關系。”（江蘇省南京市中級人民法院(2017)蘇01民終11328號民事裁定書）
其次，如果是在讀全日制研究生，則通常會適用原勞動部《關于貫徹執行<中華人民共和國勞動法>若干問題的意見》第12條的規定，認定該勞動者不以就業為目的，進而認定其與用人單位之間不建立勞動關系。相關判例為：
1、“本院認為：勞動部關于貫徹執行《中華人民共和國勞動法》若干問題的意見第十二條規定，在校生利用業余時間勤工助學，不視為就業，未建立勞動關系，可以不簽訂勞動合同。本案中原告閆祥青系江蘇師范大學在讀研究生，其利用業余時間在被告山東華熙博睿房地產營銷策劃有限公司勤工助學，不應視為原告閆祥青與被告山東華熙博睿房地產營銷策劃有限公司之間建立勞動關系。”（山東省濟南市市中區人民法院(2014)市民初字第3219號民事判決書）
2、“本院認為：所謂勞動關系，是指勞動者與用人單位在勞動過程中建立的社會經濟關系。在勞動關系的主體中一方是符合法定條件的用人單位，另一只能是自然人，而且必須是符合勞動年齡條件的且具有與履行勞動合同義務相適應的勞動權利能力和勞動行為能力的自然人。根據本案查明的事實，原告朱少強入職時為在校大學生，現為研究生在讀，表明原告在被告處工作時并不以就業為目的，原、被告之間應屬于勞務關系。”（浙江省義烏市人民法院(2018)浙0782民初5234號民事裁定書）
最后，有法院認為，學生身份并不當然被限制其作為普通勞動者與用工單位建立勞動關系。也就是說，在校學生的身份，并不當然就不具備勞動法上的勞動者的主體資格。相關判例為：
“關于黃書舟是否可以作為勞動者的主體資格問題。本案，黃書舟求職工作時間發生在2018年7月，屆時其已完成大學本科階段學業并畢業，也已被上海海事大學錄取為研究生但尚未就讀。原、被告就黃書舟身份是否為‘在校生’發生分歧。因原勞動部[1995]309號關于印發《關于貫徹執行＜中華人民共和國勞動法＞若干問題的意見》的通知第12條規定‘在校生利用業余時間勤工助學，不視為就業，未建立勞動關系，可以不簽訂勞動合同。’該規定針對利用學習之余空閑時間打工補貼學費、生活費的在校學生，不視為就業和建立勞動關系。但同時，原勞動部上述通知第4條，僅限制了公務員和比照實行公務員制度的事業組織和社會團體的工作人員，以及農村勞動者、現役軍人和家庭保姆不適用勞動法，并未明確將在校學生排除在外，學生身份并不當然被限制其作為普通勞動者與用工單位建立勞動關系。事實上，在校學生身份確實關系到勞動者工作時間是否受影響、能否順利完成所承擔的工作，但這并非審查確定勞動者勞動主體資格的依據。黃書舟入職時已本科畢業，年滿16歲，身體健康，完全具備了勞動法規定的勞動行為能力和勞動權利能力。黃書舟入職時雖已獲取研究生錄取通知書，但其最終是否就讀研究生在入職時尚處于待定狀態，且目前黃書舟因事故受傷嚴重未能就讀研究生，其在上海海事大學的學籍狀態僅為保留學籍。根據本案的情況，視黃書舟求職時為在校學生身份過于牽強，不符合黃書舟的實際情況及勞動法的立法目的。故本院認定黃書舟2018年7月求職就業時身份并非在校學生，被告不能依據原勞動部的上述規定而阻斷黃書舟作為勞動者的主體資格。”（江蘇省南京市六合區人民法院(2018)蘇0116民初5423號民事判決書）
綜合本文的分析可知，在讀的全日制研究生和在讀的全日制大學生、高中生一樣，通常還是適用原勞動部《關于貫徹執行<中華人民共和國勞動法>若干問題的意見》第12條的規定，認定其與用人單位之間是不建立勞動關系的。但是，如果該員工在就讀全日制研究生期間，其上班時間、工作內容和勞動強度等與本單位的其他正式員工基本一致，尤其是其在讀研以前就一直是在本單位就職的，那么，不排除存在認定該員工與用人單位之間成立勞動關系的可能性！
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